Con motivo de la reforma fiscal 2022 se adicionó la fracción XXII al artículo 103, del Código Fiscal de la Federación.
Esta le atribuye el carácter de ‘’presunción’’ al delito de contrabando cuando se integren los siguientes elementos:

1. Que se trasladen bienes o mercancías por cualquier medio de transporte en territorio nacional

2. Que no se cuente con el CFDI de tipo ingreso o de tipo traslado al que se le incorpore el Complemento Carta Porte

Es importante indicar que, la presunción legal de contrabando no es absoluta. Es decir, admite prueba en contrario (1era Sala SCJN jurisprudencia 1a./J. 83/2005).

Tres puntos importantes respecto de este ilícito:

1. ¿Cuál es el requisito de procedibilidad para el delito de presunción de contrabando por incumplir con el CFDI con Complemento Carta Porte?

Se le denomina declaratoria de perjuicio (art. 92, fracción II, CFF).

Es decir, para que el SAT presente formalmente la manifestación de que se ha cometido el delito de presunción de contrabando ante el Ministerio Público, es necesario que la presente como una declaratoria de perjuicio.

Para que proceda penalmente el delito de presunción de contrabando sólo se requiere que:

• La SHCP declare que el fisco federal ha sufrido o pudo sufrir un perjuicio

• Se formule la declaratoria argumentando que el sujeto no cuenta con el CFDI de tipo ingreso o de tipo traslado con el Complemento Carta Porte

• Ahora, el plazo de preclusión para presentar la declaratoria de perjuicio es de 5 años a partir de la consumación del delito (art. 100 CFF).

El Mtro. Ambrosio Michel en su libro titulado Derecho Penal Fiscal, editorial Porrúa, México, año 2020, página 132, primer párrafo, considera lo siguiente:

‘’No es lo mismo la preclusión para presentar el requisito de procedibilidad y la prescripción de la acción penal, pues mientras la prescripción extingue la facultad punitiva, la preclusión ni siquiera permite que esta inicie’’.

En otras palabras, la preclusión es la caducidad del derecho del SAT para formular la declaratoria de perjuicio, mientras
que la prescripción de la acción penal consiste en la pérdida de la acción penal para el Ministerio Público.

2. ¿Qué papel juega el principio de presunción de inocencia en este delito?

En primer lugar, es importante hacer una distinción del concepto de ‘’presunción’’’ de un hecho, al de el principio de presunción de inocencia. La ‘’presunción de un hecho’’ consiste en tenerlo como cierto a partir de la fijación como cierto
de otro hecho base.

Ahora, los legisladores adicionaron un tipo penal que radica en una ‘’presunción’’ de cometido el delito de contrabando cuando se trasladen bienes o mercancías por cualquier medio de transporte en territorio nacional, sin el CFDI de tipo ingreso o de tipo traslado, al que se le incorpore el Complemento Carta Porte (Art. 103, fracción XXII, CFF).

A este tipo de ilícito se le denomina complementario, porque su actualización requiere de la aplicación del tipo básico, es decir el delito de contrabando (Art. 102, CFF).

La pena aplicable por este tipo penal es de 3 a 6 años de prisión (Art. 104, fracción IV, CFF). Por ello, el estudio de este tipo penal debe de ser integrado con los elementos concatenados de los artículos 102, 103, fracción XXII y 104, CFF.

Asimismo, este delito se trata de una presuntiva legal que sí admite prueba en contrario. Incluso, así lo sostuvo la Primera Sala SCJN en la tesis de jurisprudencia 1ª./J. 83/2005:

a) La presunción de contrabando no es absoluta

b) Existe la posibilidad dentro de la dinámica del procedimiento penal de demostrar lo contrario mediante la exhibición de la documentación respectiva.

El aspecto desfavorable para el contribuyente (imputado, acusado o enjuiciado) es que la presunción del ilícito necesariamente implica la carga de probar lo contrario.

En otras palabras, si se presume cometido el delito, automáticamente se traslada la obligación de demostrar lo contrario con elementos probatorios.

Ello con independientemente de la contundencia demostrativa en la formulación de imputación,o en la etapa de acusación que realice el Ministerio Público.

Así, la Primera Sala en la tesis de jurisprudencia 1ª./J. 54/2013, resolvió que el delito de presunción de contrabando no violaba al principio de presunción de inocencia.

Ahora, trasladando por analogía el criterio del máximo tribunal al tipo penal en estudio, podemos arribar a las siguientes conclusiones:

a) La carga de la prueba de demostrar que el traslado de bienes o mercancías por cualquier medio de transporte no requiere en el caso particular del CFDI con el Complemento Carta Porte, corresponde al contribuyente imputado o acusado; es decir, que en el caso particular la documentación que acredita el traslado cumple con todos los requisitos que la Ley Aduanera, Código Fiscal Federal, u otro ordenamiento requería para ello, para desvirtuar la imputación;

b) El imputado debe de demostrar que no se ubicaba en el tipo penal presuntivo, allegando en su caso la documentación correspondiente que destruya la presunción;

c) Si el imputado no razona jurídicamente y allega al juez los elementos probatorios que corroboren la atipicidad, y el Ministerio Público sí acredita los elementos que demuestren la comisión del delito, no se destruye la presunción del delito; por ello, no será suficiente que el imputado rechace las imputaciones y niegue la comisión del delito, o su probable participación. Deberá de probar los hechos positivos en que descansa su postura excluyente.

3. Cumplimiento de disposiciones fiscales que excepcionan del delito de contrabando presunto.

Ahora, tomando como base el criterio jurisprudencial 1ª./J. 54/2013, de la Primera Sala de la Corte, corresponde al transportista imputado demostrar que la transportación y legal estancia de mercancías de procedencia extranjera cumplía con la normatividad aplicable, y/o qué cuenta con los documentos para demostrarlo.

Por ello, será importante identificar los documentos con los cuáles se cuentan, así como la ubicación en la que se encuentra la transportación de mercancías, es decir dentro o fuera de la franja fronteriza. Además, es posible que la mercancía que se transporta sea de uso personal, entre otros escenarios.

Pues bien las empresas porteadoras legalmente autorizadas pueden comprobar la legal transportación de las mercancías de procedencia extranjera con la nota de venta, el pedimento, el CFDI con o sin el número de pedimento, conforme la información proporcionada por el sujeto que contrató a la empresa porteadora, etc.

No es necesario que en todos los casos de transportación de mercancías se cuente con el CFDI con el complemento Carta de Porte. Inclusive, puede ser mercancía nacional y no extranjera. Por ende, es importante identificar los posibles escenarios en los cuáles no es necesario contar con dicho CFDI con Complemento de Carta Porte.

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